ACORDOS ADMINISTRATIVOS
Situação atual. Mudança de paradigmas e sugestões para o aperfeiçoamento e emprego do instituto
Alex Bonini1
Diante das transformações pelas quais vem passando a sociedade, neste início de século, é natural que se indague sobre o papel do Estado, suas funções, seu tamanho frente às demandas que surgem a cada dia, seja no campo da educação, saúde, habitação, meio-ambiente, justiça, dentre inúmeras outras.
Por um lado a escassez de recursos, a concentração de riquezas, o aumento no grau de litigiosidade, chegando a patamares jamais vistos, de outro, a lentidão, ou mesmo a incapacidade das instituições para a solucionar conflitos que, no mais das vezes, consomem tempo e recursos financeiros, sem trazer resultado prático algum ou que seja capaz de oferecer a necessária pacificação social e assegurar a Justiça a todos os cidadãos.
Nesse cenário, os juristas atuais indagam-se acerca de possíveis soluções.
Com efeito, importante notar que um sistema organizado para obter a solução de todos os conflitos por meio do ajuizamento de demandas a serem resolvidas pelo Poder Judiciário está fadado ao insucesso.
Assim, as soluções extrajudiciais para conflitos vêm ganhando merecido espaço na atenção de estudiosos e operadores do direito, merecendo especial atenção a temática dos acordos, inclusive para áreas do Direito que regulam as relações com e no Poder Público.
É fato que os acordos vem ganhando tal projeção, não à toa, mas fruto da percepção de que, para determinadas situações, constituem o meio mais eficaz, econômico e menos traumático, de pôr fim a demandas que poderiam se arrastar por décadas e, mesmo ao término e ao cabo de todo o seu trâmite em juízo, padecer de total falta de efetividade, ou seja, o mesmo que lograr êxito através de um provimento jurisdicional, na prática, inexequível e/ou impossível de se tornar realidade.
Eis que se apresenta o acordo, não como apanágio para todos os males, mas instrumento real e pragmático meio de encerrar litígios.
Partindo dos aspectos processuais, passando por diversos ramos do Direito, é possível notar como os acordos vêm sendo empregados tanto no Brasil como em outros países, com sistemas jurídicos semelhantes ou bem diferentes do nosso.
A gama de emprego e aplicação dos acordos, notadamente na seara do Direito Administrativo é enorme.
Importante notar como as soluções extrajudiciais de conflitos, especialmente aqueles envolvendo a Administração Pública no Brasil, tiveram grande incremento com novas disposições legais, dentre elas a Lei 13.140/2015, com foco na autocomposição e a Lei 13.129/2015 que viabilizou a solução de disputas patrimoniais através da arbitragem.
Desta forma, é possível notar algo muito positivo que vem ocorrendo nestas duas primeiras décadas do século XXI, a demonstrar que o Direito Administrativo vive uma nova e promissora era.
Os exemplos colhidos de outros países, especialmente aqueles em que há uma verdadeira cultura dos acordos, como ocorre nos Estados Unidos, são importantes e merecem ser estudados de perto, pois demonstram o impacto que tal instituto, quando bem empregado, pode gerar, não apenas em termos de pacificação social, mas também em prol da economia e crescimento de um país.
A diversidade de modelos de acordos existente abre grandes possibilidades para além das questões atinentes à solução de conflitos, causando impacto positivo até na forma de administrar os interesses públicos, influindo da adoção de medidas tendentes a aprimorar as técnicas de gestão e mesmo sopesar ou até substituir a aplicação pura e simples de medidas sancionatórias, estabelecendo acordos que servirão de verdadeiras regras para assegurar o desenvolvimento de determinado setor da economia. É o que podemos enxergar em órgãos como o CADE, a CVM, o Banco Central, a CGU, dentre outros que, cada qual segundo suas especificidades e papel, vem empregando tais noveis ferramentas de acordo, dignas de nota positiva.
Sim, sabe-se que, por outro lado, o desempenho das diversas agências regulatórias ainda precisa ser aprimorado quanto ao uso dos acordos para melhor atender não apenas o setor pelo qual são responsáveis, mas também em conta do impacto, positivo ou negativo, decorrente de suas ações ou omissões. Nesse aspecto, interessante notar como as agências norteamericanas têm se comportado frente a empresas que, muitas vezes, se veem compelidas a atender condições de um acordo que lhes é totalmente desfavorável e simplesmente impostas, agindo com o chamado “arm-twisting” (torção de braço) como a doutrina apelidou tal prática nociva.
Experiências europeias também servem de modelo quanto à prática dos acordos na atualidade. É fato que as diretivas da União Europeia têm servido de claro estímulo ao desenvolvimento das agências regulatórias, com grande poder de polícia que lhes é conferido pelas legislações locais de cada país membro, algo que também tem resultado em alguns abusos denunciados por diversos doutrinadores de variados países.
Seja como for, tais práticas marcam uma verdadeira mudança de paradigmas para o Direito Administrativo e mesmo para outros ramos do direito público, eis que alguns dogmas têm sido postos em cheque, tal como ocorre por aqui com os chamados direitos indisponíveis e, exemplo digno de nota, no caso do Direito Penal e Processual Penal, a chamada “indisponibilidade da ação penal”, a impossibilidade, que parecia inquebrável, do Ministério Público, titular da ação penal, respeitadas certas circunstâncias e observados os ditames legais, poder celebrar acordos para reduzir ou mesmo substituir penas a que estariam sujeitos acusados de infrações penais. Isso foi possível com o advento da Lei 12.850/2013, que estabeleceu a chamada colaboração premiada e, para o âmbito das empresas que tenham cometido alguma irregularidade em contratos celebrados com a administração pública, foi instituído, através da Lei 12.846/2013, o chamado “acordo de leniência”.
Ora, tais exemplos nos levam a afirmar, sem sombra de dúvida, que os acordos vieram para ficar. Tais acordos não serão aplicados a todos os casos, mas a crescente judicialização e o irrefreável ânimo para conflitos parece estar mais ligado à própria crise que se abate sobre o país, em termos de mudanças sociais e respeito aos negócios celebrados, credibilidade do próprio governo, em todos os seus âmbitos e esferas de poder. Os instrumentos são bons, de fato, quando bem empregados. Afinal, de nada adianta termos ferramentas perfeitas em mãos inexperientes ou a aplicação desarrazoada de institutos estrangeiros, sem que sejam adaptados ao sistema nacional.
Portanto, não se trata aqui de uma defesa desarrazoada do instituto do acordo. Após verificar seu emprego nos mais variados sistemas legais (da Common Law ao Romano Germânico) setores, países e situações, entendemos ser algo indispensável ao aprimoramento das relações nas sociedades modernas.
No campo operacional ou de gestão – replicar práticas saudáveis, especialmente quando se trata de governança, ética e compliance é algo mais do que necessário, mormente nos tempos atuais, com grandes debates sobre o combate à corrupção. Desta forma, é fundamental a criação de uma nova referência para a administração pública, pensada não na mera força impositiva e vertical do “querer” do gestor público, mas na prática da negociação, no estabelecimento do consenso como algo almejado e valioso, contando, sempre, com a transparência e publicidade sobre tudo o que se faz. Por outro lado, assegurar ao administrador público que este deve agir e não se omitir na busca por soluções e, para tanto, que deve fazer bom uso da discricionariedade que lhe deve ser assegurada. A mera criminalização da política não é solução para nada, pelo contrário, só faz afastar pessoas capazes e bem-intencionadas que se veem frustradas por nada conseguirem fazer diante de tantos entraves, riscos e acusações. Isso merece ser conquistado com boa e nova formação, através de cursos e escolas de gestão pública que possam atrair pessoas capazes e que tenham verdadeiro pendão para a coisa pública.
Com a gestão através dos acordos e o aprimoramento das relações é possível atingir a chamada “concertação social”.
Por fim, destaco que o estudo sobre os acordos administrativos nos leva a uma nova forma de pensar sobre o Estado, como um organismo vivo, merecedor de cuidados para bem se desenvolver. Sua virtude maior não está no tamanho, se grande ou pequeno, mas principalmente na capacidade de se reinventar e desenvolver novos paradigmas capazes de atender, com eficiência, a sociedade, razão primeira e última do seu existir.
1 Ensaio apresentado no Programa de pós-graduação - Mestrado/Doutorado da USP - Faculdade de Direito do Largo São Francisco, na Disciplina: Acordos Administrativos, curso coordenado pelo Professor Doutor Gustavo Henrique Justino de Oliveira - 1º Semestre de 2019
